Recentemente, vários canais de comunicação do país anunciaram que o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a cobrança do ITBI sobre a transferência de imóvel em caso de divórcio.
Esse é um momento complexo para os envolvidos e, além do casal enfrentar as questões emocionais, guarda dos filhos e divisão do patrimônio, muitas vezes os envolvidos são pegos de surpresa pela cobrança de tributos na transmissão dos imóveis.
E não é a primeira vez que pessoas que passaram pelo processo do divórcio recorrem ao Judiciário por não concordarem com a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) no caso de partilha de bens.
O assunto também é alvo de vários debates judiciais e atualmente tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 6/2023 que prevê a não cobrança sobre os bens partilhados igualitariamente no divórcio ou separação.
Enquanto se aguarda a aprovação do Projeto de Lei que altera o Código Tributário Nacional, que por sua vez estabelece as regras para a cobrança do referido imposto, resta ao cidadão recorrer ao Judiciário em busca de seus direitos.
Neste post você saberá com mais detalhes a decisão recente do Tribunal paulista que afastou a cobrança do imposto em uma divisão igualitária de patrimônio em uma situação de divórcio.
Entendendo a incidência de ITBI em casos de divórcio
O ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) está previsto no artigo 156 da Constituição Federal, que em seu inciso II estabelece que cabe aos municípios instituir impostos sobre:
“A transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
Ou seja, a cobrança do imposto incidirá quando ocorrer a transmissão “entre vivos” em casos que impliquem vantagens e obrigações para todas as partes envolvidas (ato oneroso).
Resumindo, ele é cobrado em operações de compra e venda de residências, apartamentos e terrenos, em que há transferência de propriedade mediante o devido pagamento.
Portanto, quando se tratar de compra e venda, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis é uma exigência para que a transferência do referido bem seja registrada em cartório.
Cada município possui a sua própria legislação, mas o valor cobrado varia entre 2% e 3% do preço de venda que deverá ser pago pelo comprador.
Em caso de divórcio, uma dúvida comum entre os casais é se a partilha caracteriza uma transmissão onerosa e em qual situação pode ser aplicada a cobrança do ITBI.
Para você entender como pode ser aplicada a cobrança desse tributo em casos de divórcio, citaremos dois exemplos:
Exemplo 1: imagine que João e Maria foram casados e decidiram pelo divórcio. Durante os anos juntos o casal adquiriu dois apartamentos, cada um avaliado em R$ 250 mil.
Na separação, ambos concordaram que ficaria cada um com um imóvel, sem compensações financeiras para nenhuma parte. Nesse caso, não haverá a cobrança do tributo.
Exemplo 2: agora imagine que durante o casamento João e Maria tiveram um imóvel que vale R$ 600 mil.
Na partilha, Maria ficou com o imóvel, porém, para ter esse direito ela precisa compensar João pagando a ele a parte que lhe pertence, R$ 300 mil.
Em situações como essa, há incidência de ITBI na transferência do bem, valor que deverá ser pago por Maria.
Diferença entre transmissão onerosa e gratuita
Com os exemplos citados acima envolvendo João e Maria, percebemos que existem dois tipos de transmissão de bens em situações de divórcio, que são:
- Transmissão gratuita;
- Transmissão onerosa.
A transmissão gratuita ocorre quando não há pagamento por uma das partes, embora um dos cônjuges recebe mais do que lhe é de direito. Nesse caso, não há incidência de tributos. Imagine, por exemplo, que no caso do imóvel de R$ 600 mil, João abrisse mão da sua parte e cedesse a tudo a Maria.
Esse procedimento pode ser considerado como uma doação de João à Maria e não implicaria na cobrança do ITBI, mas sim do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), um tributo estadual pago pelo recebedor do bem.
Considera-se transmissão onerosa quando o cônjuge que recebe um bem de valor maior compensa a outra parte pagando a diferença em dinheiro. Lembra do exemplo do imóvel que valia R$ 600 mil e que, para ficar com Maria, ela precisou pagar R$ 300 mil a João? Nesse caso, e em outros semelhantes, é aplicada a cobrança do ITBI sobre o valor excedente.
Fundamentos da decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo
Na decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida pela 18ª Câmara de Direito Público, um casal que se divorciou optou pela divisão igualitária dos seus bens.
Entre os itens estava um imóvel. Já no ato de transferência para uma das partes foi exigido o pagamento do ITBI pelo município de São Paulo, cobrança essa baseada na Lei Municipal nº 11.154/1991.
Desse modo, o imposto incide sobre o valor dos imóveis que, no caso de divisão de patrimônio comum ou na partilha, são atribuídos a apenas um dos cônjuges separado ou divorciado.
Não concordando com a cobrança, o casal resolveu entrar com um mandado de segurança preventivo para não pagar o ITBI e realizar a transferência do imóvel para um único proprietário.
A defesa do casal usou o argumento de que a partilha não se configurava como uma transmissão onerosa, já que se tratava de uma divisão consensual e equitativa entre os dois.
O TJSP acolheu o argumento e os desembargadores consideraram que ambos os cônjuges receberam partes iguais do patrimônio comum, sem qualquer oneração das partes, ficando afastada a cobrança do ITBI na transferência do imóvel.
Implicações e perspectivas futuras sobre a cobrança do ITBI
A decisão da 18ª Câmara de Direito Público de São Paulo foi baseada no entendimento dos magistrados de que a mera divisão de bens entre cônjuges no divórcio não é um ato gerador do ITBI, conforme previsto na Constituição Federal.
Ou seja, na ausência de qualquer tipo de oneração, o imposto não deve ser cobrado em caso de transmissão de imóveis em partilhas de bens imóveis.
Esse resultado tende a influenciar outros casais a buscarem seus direitos, bem como os tribunais nas suas decisões, fazendo com que pareceres semelhantes prevaleçam, em especial quando se tratar de partilhas consensuais e igualitárias entre os casais.
Agora que você conferiu a decisão do Tribunal paulista e sabe mais da cobrança do ITBI sobre transferência de imóvel em caso de divórcio, que tal continuar a leitura para saber como funciona o processo de defesa tributária?
